Teoría de la decisión judicial Fundamentos de derecho

Indice

Introducción: ¿De qué se trata este libro?

I. Algunos objetivos
II. Algunos ejemplos
1) ¿Qué hacer con el acreedor desalmado?
2) ¿Qué hacer con quien comete un delito por razones de necesidad?
III. El problema
IV. Bases para el análisis
1) Cuestiones sobre el derecho y de derecho
2) El sistema de derecho
3) La decisión judicial
4) Distingo entre reglas y principios
5) Paradigmas en la decisión

Primera parte: La era del desorden

Capítulo I: El fenómeno de la descodificación
I. La era del orden y la del desorden
1) Derecho público y privado: esferas comunicadas
2) Situación actual del derecho público
3) Descodificación del derecho privado
4) El big bang legislativo
II. El surgimiento de los microsistemas
1) El microsistema de la empresa
2) Microsistema de protección del consumidor
3) Daños: crisis de la unicidad de lo ilícito
4) La cuestión ambiental como problema descodificante
5) El mundo digital y las categorías espaciotemporales
6) Creación de un derecho ad hoc: producción autónoma de reglas
III. Crisis de la noción jurídica de pueblo y de ciudadano
1) Crisis del código como disciplina de los ciudadanos
2) Una ley para cada uno
3) Conflictos irresolubles entre intereses igualitarios
4) La feudalización del derecho: la ley como consejo
5) ¿Cómo legislar lo diferente?
IV. El jurista militante de verdades parciales
V. El desprestigio de la ley
1) La creación snob
2) Lex mercatoria y burocracia internacional
3) El problema de los destinatarios y los tecnolenguajes
4) Efectos derogatorios de la ley especial
5) El código como norma residual
VI. La crisis de la parte general del derecho civil
1) De la exportación de institutos a la crisis
2) ¿Mero intercambio o importancia teórica?
VII. La crisis de la homogeneidad cultural
1) La crisis
2) La situación argentina. Common law y civil law
3) La globalización y el multiculturalismo
VIII. La creación de mercados de competencia legislativa
IX. Diversificación del producto legislativo e incertidumbre
X. Las causalidades complejas
XI. La interpretación jurídica hermética

Segunda parte: El sistema de derecho

Capítulo I: La regla de reconocimiento
I. La identificación de una norma fundante
II. La validez formal y material
III. Identificación de la norma aplicable en un sistema complejo
IV. El juicio práctico: la relación entre caso y sistema

Capítulo II: Las fuentes
Introducción. Teoría de la decisión y diálogo de fuentes
I. La constitución
1) El fenómeno de la constitucionalización de los derechos
2) Fuentes, principios y derechos comunicables
3) La constitución como norma jurídica
4) La constitución como fuente
5) El bloque de constitucionalidad
6) Grados de eficacia
II. Los tratados
1) La internacionalización del derecho: la jerarquía legal de los tratados
2) Los tratados en general
3) Los tratados sobre derechos humanos
A) El rango constitucional
B) La discusión sobre la operatividad
C) La solución constitucional
4) Tratados de integración
A) Tratados de integración y derecho comunitario
B) La jerarquía legal
C) Límites constitucionales del derecho comunitario
D) La operatividad
III. La costumbre
1) Elementos de calificación
2) Efectos jurídicos
3) Efectos económicos
4) Límites valorativos: las malas costumbres
IV. Pluralismo de fuentes y de jurisdicciones
1) El riesgo de las soluciones contradictorias
2) Reglas para la solución

Capítulo III: Derechos fundamentales y normas institucionales
I. Derechos fundamentales
1) Denominación
2) Definición
3) Carácter fundante
4) Inderogabilidad: independencia respecto del criterio mayoritario y las adjudicaciones del mercado
5) Inderogabilidad limitada a la garantía sustancial de los derechos básicos
6) Clasificación: Las generaciones de derechos y su crítica
7) Calificación jurídica de los derechos fundamentales
8) Las pretensiones positivas
9) Las posiciones jurídicas: derechos de no afectación de intereses legítimos
10) Esferas de actuación tuteladas: derechos al no impedimento de facultades
11) Pretensiones relativas a la operatividad
12) Sujetos activos
A) Derechos del hombre
B) Derechos de los animales y de los árboles
C) Derechos de las personas jurídicas
D) Derechos de los grupos
13) Sujetos pasivos
14) Ejercicio individual mancomunado o conjunto
15) Bienes protegidos
16) Relaciones jurídicas que producen
17) Extensión y reglamentación
II. Las normas institucionales
1) Las reglas de compatibilización
2) Reglas de eficacia
3) Reglas de compatibilización con los bienes públicos
4) La imposición de funciones públicas a los particulares: función social de la propiedad, función ambiental

Capítulo IV: Principios y valores
I. Los principios jurídicos
1) La concepción principal del derecho
2) Fuentes y fundamentos: la inversión de los problemas
3) Definición
4) Los principios como normas
5) Los principios como normas de optimización
6) La aplicación del principio: el juicio de ponderación
7) Funciones
8) Principio, regulae iuris, máxima y regla
9) Clasificaciones de principios
10) El valor creciente de los principios ocultos -policies-
II. Los valores

Capítulo V: Garantías sustantivas y procesales
I. Garantías sustantivas de contenido mínimo de los derechos fundamentales
1) El problema del contenido de los derechos
2) Los derechos fundamentales como mínimo social
3) La asignación mediante el mercado
4) El mínimo garantizado
5) La función del Congreso en las garantías
6) El cumplimiento de derechos fundamentales en el proceso de elaboración de productos, como requisito previo a su comercialidad
7) El tiempo en el otorgamiento de leyes de garantías
8) Principios jurídicos aplicables a las leyes de garantías
9) ¿Puede ser obligado el contratante a dar garantías transitorias?
A) La existencia de alternativas
B) La fijación de plazos
C) No desequilibrar la correspectividad sistemática de las prestaciones
II. Garantías procesales
1) El garantismo
2) El juez intervencionista y el imparcial
3) Protección autónoma de los derechos fundamentales
4) La tutela preventiva
A) Mandatos de no innovar
B) El mandato de innovar

Capítulo VI: Grados de eficacia
I. El distingo entre normas operativas y programáticas
1) Noción
2) La operatividad como problema de aplicación
3) Normas fundantes de pretensiones
A) Obligaciones de no hacer
B) Obligaciones de hacer: goce directo e indirecto. Operatividad originaria y derivada
C) El juicio de identificación sobre la operatividad originaria y derivada
C.1) El principio de la división de poderes
C.2) La afectación de terceros
C.3) No afectación de garantías
C.4) El desarrollo progresivo
4) La afectación de intereses legítimos sobre situaciones y derechos
5) Normas institucionales

Tercera parte: La decisión judicial

Capítulo I: Esquema del razonamiento judicial
I. La deducción es la regla (casos fáciles) y la argumentación es la excepción (casos difíciles)
II. Primer paso: deducir la solución de una regla formalmente válida
III. Segundo paso: control de la solución deductiva
IV. Tercer paso: la solución en casos difíciles: conflictos de reglas y principios
V. Cuarto paso: la solución basada en paradigmas: explicación y armonización
VI. Conflictos enre los distintos pasos
VII. Algunos ejemplos

Capítulo II: El debate sobre la decisión judicial
I. El problema de la decisión judicial
II. Primer paso: La decisión deducida de reglas válidas
1) El método deductivo
2) Presupuestos: claridad y neutralidad moral
3) Crisis de los presupuestos
A) La ley ambigua y la cláusula general
B) La ley injusta
III. La decisión basada en la argumentación
1) El surgimiento de la teoría de la argumentación
2) La pretensión de corrección
3) La sentencia como norma jurídica de concretización
4) La doctrina de la arbitrariedad como pretensión de corrección
IV. La decisión basada en paradigmas y modelos de decisión
1) El problema de las decisiones basadas en convicciones
2) El juez frente a los paradigmas competitivos y concepciones diferentes de la vida

Capítulo III: El análisis consecuencialista
I. Introducción
II. Las deformaciones
1) La interpretación liberal
2) La interpretación absurda
3) La interpretación interesada y la propagandística
4) La interpretación mesiánica
5) Las relaciones entre derecho y economía
III. Caracterización del análisis económico del derecho
1) Delimitación del campo. Derecho y microeconomía
2) La corriente positiva
3) La corriente normativa
4) El método del constructivismo jurídico
IV. Presupuestos teóricos del análisis económico del derecho
1) El individualismo metodológico
2) La utilización de modelos analíticos
3) El modelo del hombre racional y el hombre razonable
4) Niveles de optimalidad
5) El teorema de Coase
6) Costo de transacción
7) Costo de oportunidad
V. Elaboraciones teóricas del análisis económico del derecho
1) Inversa relación entre el precio y la cantidad de demanda
2) La ley de la utilidad marginal decreciente
3) Los recursos tienden a gravitar desde su menor valor a su más alto valor si el intercambio voluntario es permitido
4) Teoría de la elección y de los juegos en los contratos
5) La teoría de la empresa
6) La teoría de la agencia
VI. La teoría de la acción individual y colectiva en el contexto institucional
1) Los límites del análisis económico
2) La acción colectiva
3) El análisis neoinstitucional

Capítulo IV: Conflictos entre reglas y principios
Primera sección - Diferencias entre reglas y principios
Segunda sección - Conflictos de reglas
I. Solución de conflictos de leyes basada en antinomias
II. olución de conflictos de leyes basada en un diálogo de fuentes
1) Prioridad conceptual
2) Prioridad basadaen principios
3) Coordinación de leyes
Tercera sección - Conflictos entre principios
I. El juicio de ponderación: modelo de argumentos contrapuestos
II. El modelo de adjudicación de derechos escasos
III. Interpretación armónica, ponderación y modelo de adjudicación
IV. ¿Cómo se aplica la ponderación?
V. Identificar un campo de tensión entre principios
VI. Formas de evitar el conflicto: La opción por la alternativa más económica
VII. Prohibición de la ponderación
VIII. Principios de distinto rango: exclusión de la competencia
IX. Garantías: exclusión de la competencia
Cuarta sección - La argumentación en casos con principios competitivos
I. Principios competitivos: el criterio del equilibrio óptimo
II. La carga de argumentación a favor de los derechos
III. El principio favor libertatis y sus reglas derivadas
1) In dubio pro libertate
2) En favor de la permisión
3) En caso de duda, en favor de la autonomía
4) El principio de la interpretación más favorable a la vigencia
5) El principio pro homine
6) En favor de la racionalidad
IV. La argumentación a favor de la restricción de derechos: otros derechos y bienes colectivos
V. Criterios de aplicación de los límites
1) La máxima de la proporcionalidad
2) La igualdad en el reparto de las cargas

Cuarta parte: Paradigmas para la decisión

Introducción: Relación de los paradigmas con la decisión

Capítulo I: El paradigma de acceso a los bienes jurídicos primarios
I. Introducción
1) Características
2) Presupuestos
A) La exclusión social y jurídica
B) El umbral de acceso al derecho
II. El derecho enfocado en el acceso
1) El acceso al trabajo
2) El acceso a la justicia
A) Análisis económico del proceso
B) Segmentación del proceso ordinario
C) Derechos humanos procedimentales
D) Legitimación procesal
3) El acceso de las víctimas a la reparación
4) El acceso a la propiedad privada
5) El acceso al mercado
6) El acceso al consumo
7) El acceso a la salud
III. El exceso en el acceso
1) Del uso mínimo al uso masivo e igualitario de las herramientas jurídicas
2) El problema de la saturación
IV. Características de las normas jurídicas que garantizan el acceso
1) El acceso a bienes primarios y secundarios
2) Redimensionamiento de las herramientas jurídicas
3) Garantía de acceso e imputación de costos
4) Calidad y eficacia de un derecho diferente
5) Relación del acceso con la regulación del mercado

Capítulo II: El paradigma protectorio
I. Introducción
II. Evolución del principio protectorio
1) El principio favor debitoris
2) El principio favor debilis
3) El principio en favor del consumidor
4) En favor del individuo particular
III. La tutela de la persona
1) La centralidad de la persona
2) Impacto en el derecho de daños
3) Impacto en el contrato de servicios
A) El contrato de servicios como relación jurídica real: la locación de servicios
B) El contrato de servicios como relación jurídica familiar: el empleo doméstico
C) El contrato de servicios como relación jurídica dominial: el recurso de la empresa
D) El contrato de servicios dependiente: el contrato de trabajo
E) El contrato de servicios como contrato entre personas
IV. La protección del individuo a través de derechos fundamentales
1) Características
2) Clasificación
A) Primera generación: la libertad negativa
B) Segunda generación: derechos económico sociales
C) Tercera generación: calidad de vida
D) Cuarta generación: derecho a ser diferente
E) El derecho al desarrollo
V. Límites y críticas al paradigma protectorio
1) Proliferación de derechos humanos y horizontalización de los conflictos
2) Centralidad de la persona y bienes colectivos
3) Principio protectorio y efectos distributivos
4) Principio protectorio y niveles de información
5) Protección inmediata y desprotección mediata
6) Adjudicación del costo de la intervención

Capítulo III: El paradigma colectivo
Introducción
Primera sección - Teoría de los bienes colectivos
I. Enumeración
II. Características
Segunda sección - Teoría de la acción colectiva
I. Racionalidad individual y racionalidad colectiva
II. La conducta colectiva como fuente y canon de interpretación en sociedades multiculturales
Tercera sección - Teoría de los grupos
I. Calificación jurídica del grupo
1) Cohesión interna, centro de interés
2) Regla de pertenencia
A) Identificar el objetivo: el interés común
B) Identificar un procedimiento: la organización
3) Conflictos intergrupales: legitimación competitiva
4) Los grupos contra sus miembros
5) El módulo del buen legislador
II. Tipología de los grupos
1) Grupos institucionales
A) Grupos de integración plena. La familia
B) Grupos de integración parcial: colegios profesionales, sindicatos, asociaciones
2) Grupos prestacionales
3) Grupos de riesgo: imputabilidad y legitimación pasiva
III. La regulación del grupo institucional
1) El grupo y la unión de sus integrantes
A) Prohibiciones
B) Contribuciones obligatorias
C) El uso de incentivos
2) Reglas que pretenden debilitar la cohesión del grupo
3) Reglas que protegen al individuo frente al grupo
4) Reglas que compatibilizan la actuación del grupo con los bienes públicos
A) La legitimidad del grupo lobbystico
B) Nulidad del objeto de sociedades
Cuarta sección - Contratos colectivos y conexidad contractual
I. Vínculos asociativos: equipos prestacionales y contratos de colaboración
II. Conexidad contractual
1) El negocio que utiliza varios contratos
2) Perspectiva del consumidor: afectación de la libertad de elección
3) Perspectiva del empresario: colaboración estratégica
4) El cemento que une a los contratos: conexión objetiva
5) Elementos del sistema de contratos
A) Conexidad e integración
B) Deberes colaterales, causa y correspectividad sistemática
6) Relaciones frente a terceros
III. Contrato sobre bienes de incidencia colectiva e intereses difusos
Quinta sección - La responsabilidad civil colectiva
I. Ambito de la responsabilidad colectiva
II. Legitimación pasiva colectiva: daños causados por grupos
III. Legitimación activa colectiva: el daño sufrido por grupos
IV. Difusión colectiva de la responsabilidad civil individual

Capítulo IV: El paradigma consecuencialista
Introducción
Primera sección - Del individuo aislado al individuo situado
I. Insuficiencia de los paradigmas protectorios
1) Derecho neutral y protección de la autonomía
2) El individuo diferente a la deriva
3) El derecho privado defensivo como subsistema
II. La crisis pública derivada de las acciones privadas
III. El derecho inválido: ejemplos
1) La responsabilidad civil de la sociedad: lo injusto se vuelve antijurídico
2) Privacidad en el hogar o derecho a ser diferente en lugares públicos
3) El problema
Segunda sección - El paradigma consecuencialista
I. La necesidad de un anclaje
II. El anclaje en bienes colectivos
III. La institucionalización de la sociedad civil
IV. La progresiva referenciabilidad pública del derecho privado
V. La referencia al mercado
1) Cláusula abusiva y derecho de la competencia
2) Deber de información y transparencia informativa en el mercado
VI. La referencia al contexto social
1) La responsabilidad por daño genético en diversas situaciones
2) La legitimidad de la cláusula de recisión unilateral en distintos contextos
VII. La referencia a otros derechos de igual o similar rango
VIII. La referencia a la aldea global
IX. El consecuencialismo en la interpretación constitucional

Capítulo V: El paradigma del estado de derecho constitucional
I. Introducción
II. Descentralización del poder
1) Concepción descendiente y ascendiente del derecho
2) Acuerdos hipotéticos descentralizados: el modelo de la democracia deliberativa
3) El juez identificador de consensos
4) La constitución como autorrestricción
III. El poder y sus límites
1) La necesidad de límites al poder
2) Fuentes del poder
3) Modos de ejercicio
4) La paradoja de la autorrestricción
5) Tipología de conflictos
IV. Límite al poder político: el estado de derecho
1) La tutela del individuo frente al Estado
2) Los derechos humanos anteriores al Estado
3) Descentralización del poder: democracia intermedia y sociedad civil
4) El control de las instituciones. Problemas de justicia local
V. Límite a las mayorías: El estado de derecho constitucional
1) La regla de la mayoría
2) La democracia constitucional
3) Derechos al disenso
4) El control judicial procedimental
VI. Límites al poder privado
1) El experto y el profano: deberes de información

Capítulo VI: El paradigma ambiental
I. Relación con los otros paradigmas
II. Relación con el derecho del ambiente
III. Relación con la ética: las bases morales de la sociedad
IV. Relación con la empresa: externalidades negativas
V. Nuevas categorías jurídicas
VI. Concepto jurídico del ambiente
1) Definiciones materiales y formales
2) Definiciones complejas: el paisaje
VII. Principios jurídicos estructurales
VIII. Razonamiento jurídico. Teoría de las esferas
IX. ¿Qué fue, qué es y qué será el agua para el derecho?
1) El paradigma dominial
2) Visión actual. Los límites
3) Los desafíos del futuro

Conclusiones
Primera parte - La era del desorden
Segunda parte - El sistema de derecho
La regla de reconocimiento
Las fuentes
Derechos fundamentales y normas institucionales
Principios y valores
Garantías sustantivas y procesales
Grados de eficacia
Tercera parte - La decisión judicial
El análisis consecuencialista
Conflictos entre reglas y principios
Cuarta parte - Paradigmas para la decisión
El paradigma de acceso a los bienes jurídicos primarios
El paradigma protectorio
El paradigma colectivo
El paradigma consecuencialista
El paradigma del estado de derecho constitucional
El paradigma ambiental

Bibliografía